EU-kommisjonen med nye muligheter for anbudssamarbeid

HANNE S. TORKELSEN, PARTNER LIN ADVOKATER

EU-kommisjonen har nylig publisert et forslag til nye horisontale retningslinjer.

Et eget punkt 4.5 omhandler anbudssamarbeid gjennom konsortier – såkalt «bidding consortia». De nye retningslinjene kan innebære en oppmyking i praksis for konsortier i forhold til det som er gjeldende praksis.

Utgangspunktet er at anbudssamarbeid mellom konkurrenter ulovlig, men er tillatt dersom ingen av foretakene kan være i stand til å gi inn tilbud hver for seg, f.eks. av hensyn til manglende ressurser og kapasitet, krav til finansiell styrke m.m. Dersom man kan inngi tilbud hver for seg, vil anbudssamarbeid kunne rammes av konkurranseloven §10 første ledd og de tilsvarende forbudene i EØS-avtalen art 53 og EU-traktaten (TEUV) artikkel 101.

Dette er fortsatt et utgangspunkt, se retningslinjenes punkt 394.:

«394. If it is not possible to exclude that the parties to the consortium agreement could each compete individually in the tender (or if there are more parties to a consortium agreement than necessary), the joint bid may restrict competition. The restriction can be by object or by effects, depending on the content of the agreement and on the specific circumstances of the case (see paragraphs 360-375 above)».

Men samtidig er det åpnet opp for at det likevel kan oppfylle kriteriene i art 101(3) basert på en konkret vurdering.

«395. In any event, a consortium agreement between competitors can fulfil the criteria of Article 101(3). Generally a specific and concrete assessment will be necessary, on the basis of various elements such as the parties’ position in the relevant market, the number and the market position of the other participants to the tender, the content of the consortium agreement, the products or services involved and the market conditions».

Vurderingstemaet etter Article 101(3) er tilsvarende konkurranseloven §10(3) og EØS-avtalen art 53(3). Det må dokumenteres at samarbeidet kommer kunden til gode gjennom et bedre tilbud enn dersom det ville blitt inngitt separate tilbud, f.eks. i form av økt kvalitet på tilbudet, redusert pris eller kortere leveransetid. Fokus vil da ikke være utelukkende på om tilbyderne kunne gi inn tilbud hver for seg, men også om et felles tilbud gir totalt sett en fordel til kunden.

Retningslinjene gir en del momenter som skal vurderes: antall tilbydere og markedsposisjonen til de andre tilbyderne, innholdet i konsortium avtalen, hvilke produkter og tjenester som er involvert, og markedsforholdene.

Hvordan retningslinjene håndheves fremover av Konkurransetilsynet gjenstår å se, men det er et harmonisert regelverk med EU på dette området, og praksis fra EU vil være bindende for Konkurransetilsynet og norske domstoler.

I norsk rettspraksis de siste årene har Høyesterett gitt store bøter for anbudssamarbeid, og vurderingen har i stor grad vært knyttet til om de samarbeidende parter har hatt mulighet for å inngi tilbud separat. I Taxidommen fant Høyesterett at effektivitetsgevinster ikke var tilstrekkelig til å forsvare anbudssamarbeidet.